Vicky 文|薛律
编辑|小汤
2012 年 5 月，某市民政局举办“八一”建军晚会，并由传美广告公司负责人李某承接该项目。合同签订前，该民政局J长杨某召集分管副J长申某、办公室主任王某商定，在
实际合同金额上虚增 10 万元，经传美公司将这 10 万元返回民政局作办公经费。
而后，三人找到李某，
要求其到时将虚增的 10 万元购买成燃油卡返回给民政局
，李某表示同意。2012 年 8 月，晚会举办后，杨某、申某、王某又密谋决定，届时安排李某将这 10万元以现金方式返回后，由其三人私分，杨某、申某每人从中分 4 万元、王某分 2 万元。
后王某找到李某，要求其收到 10 万元后以现金方式返还给民政局，但未将其三人密谋私分意图告知李某。2012 年 9 月，民政局将这 10 万元支付给李某后，李某却未按约定返还。后杨某多次安排申某、王某追收该笔款项未果。
2012 年 11 月，为追回这 10 万元，
三人便要求李某以其传美公司名义出具了一张借条
，内容为：“今借到民政局现金壹拾万元整”，该借条一直由王某私自保管。之后，杨某又安排申某、王某催收，李某均以资金困难为由拒绝返还。
直至 2014 年 10 月，该市纪委找到王某调查相关问题时，王某向纪委证实其与杨某、申某通过李某这虚增 10 万元作为办公经费，但李某一直未返回，
并隐瞒了其三人私分意图的事实
。
当晚，杨某、申某、王某为应对调查，邀请律师赵某商量对策，并告知其通过李某套取了 10 万元用于办公，但李某一直未返回。
为保证追回这 10 万元，便由李某以传美公司名义出具了 10 万元的借条，以及现市纪委正在调查此事等情况，但未将其三人共谋私分这 10 万元的情况告知赵某。
赵某建议为追回这 10 万元，应由李某补签一份还款承诺书，将传美公司名下的这 10 万元债务转移至李某私人名下。另为及时挽回该损失，先由杨某、申某、王某三人垫资归还这 10 万元，待追回李某所占 10 万元后再归还其私人垫款，杨某、申某、王某均表示同意。
当天，杨某、申某、王某找到李某，由其出具了一份还款承诺书后，三人分别垫资 4 万元、4 万元、2 万元，一共 10 万元，以王某“垫还误支传美公司优抚款”名义，将这 10 万元上交至民政局账上。
过后，王某持还款承诺书屡次找李某催收这 10 万元，李某均予拒绝。2015 年 3 月，杨某、申某、王某为收回其私人垫款，遂决定将单位广告业务继续承包给李某，
又采取以虚增合同金额手段套取资金，用于弥补其三人垫款 10 万元。
为保证资金顺利返回，要求李某不再经手该虚增款项，届时由王某直接收回。2015 年 5 月至8 月期间，杨某、申某、王某以此手段套取公款共计 8 万元，并先后以“传美公司退还2012 年误支民政局优抚款”名义将这 8 万元存入该民政局账上。
再以王某“领到垫还误支传美公司优抚款”的方式又将这 8 万元从账上领出，分别用于归还杨某 2 万元、申某4 万元、王某 2 万元。
贪W罪概念
“贪”于《说文解字》中被注释为：“欲物也。从貝今聲”，《楚辞.离骚》认为“爱财曰贪,爱食曰婪”，而《战国策·齐策四》中将其阐述为“左右皆恶之,以为贪而不知足”等
。
可见，我国古代将“贪”定义为人对财物的痴迷追求和占有，且欲物不知足，均为贬义。
古代刑律惩处官员的贪W行为，最早可追溯到夏朝时期，在史书《左传．昭公十四年》中记载：“己恶而掠美为昏，贪以败官为墨，S人不忌为贼。《夏书》曰：昏墨贼杀，皋陶之刑也。”即将官员贪W贿赂行为等同于S人，可见对贪W行为惩治之重。
在历史沿革中，各个时期对贪W犯罪的形式和内容进行了不断地丰富。新中国成立后，由国家政务院通过的《中华人民共和国惩治贪W条例》首次提出“贪W罪”一词，但该条例将贪W犯罪与受贿罪概念相混同，在阐述贪W罪概念上明显欠妥。
后我国历经1979 年、1997 年刑事立法及相关刑法修正案，在现行《中华人民共和国刑法》中，将贪W贿赂罪”专门设置于分则第八章，并明确规范了贪W罪的概念及构成要件，且内容基本趋于稳定，只是一直未将行为主观上具备“非法占有目的”纳入该条文。
贪W罪的构成要件
依照我国传统刑法理论，犯罪行为由主体、主观方面、客观方面、客体四个要件构成。
贪W罪作为职务犯罪的一种，属于特殊犯罪，其主体系国家工作人员；
主观方面表现为
实施犯罪行为人对其危害行为抱有的心理态度，且只能为故意，一般由直接故意构成，但不包括过失；
客观方面表现为
国家工作人员利用职务便利，采取侵吞、窃取、骗取等手段非法占有公共财物的行为；客体包括公共财物的所有权和国家工作人员职务的廉洁性等。
司法实践中，办案人员判定一行为是否构成贪W罪，须综合以上犯罪构成要件进行分析，虽然现实中对国家工作人员身份、职务便利等方面的认定亦存在争议，但难点往往集中于贪W犯罪行为人主观上是否具备“非法占有目的”。
贪W罪中主观构成要件之争议
因本案主要争议聚焦于行为人主观上是否具备“非法占有目的”，而“非法占有目的”是否属于贪W罪主观方面内容。
立法上，目前我国刑法尚未将“非法占有目的”明确纳入贪W罪的主观方面内容，而采用了客观描述方法，即通过行为人采取占有公共财物的手段方法，如侵吞、窃取、骗取等客观表现，以表现其主观具备积极追求或放任犯罪结果发生的“非法占有目的”之故意。
虽然贪W罪侵犯对象主要为国家公共财物，但与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等普通犯罪相似，均属侵财型犯罪，
而这些普通犯罪条文中均已明确规定行为人主观上须具备“以非法占有为目的”
。
既然贪W罪中行为人客观表现的手段同为“侵吞、窃取、骗取”等，为何其刑法条文却不似侵占罪、盗窃罪、诈骗罪一样，将“非法占有为目的”写入条文之中，到底是立法者的有意为之还是工作上的疏忽，不得而知。
因立法的不明确，导致刑法理论界和司法实践对认定贪W罪是否要求行为人主观上具备“非法占有目的”，依然存在较大分歧。
主要有以下两种意见：
（1）否定说。
该观点认为，判定一行为构成贪W罪只需证明主体系国家工作人员、行为人享有职务便利以及利用职务便利非法占有了公共财物即可，对于行为人主观上是否具备“非法占有目的”则不在证明之列。
该学说还认为，评价一行为是否构成犯罪，必须严格遵循刑法基本原则—“罪刑法定原则”，即如果刑法条文未对主观方面作出明确规定，那么就不能肆意将相应的主观目的强加于犯罪行为人，也不能将“非法占有目的”等同于贪W犯罪的主观故意。
（2）肯定说。
该观点认为，贪W罪主观故意表现内容就是行为人主观上具备了“非法占有目的”，即“非法占有目的”系贪W罪主观方面必须具备的要件，倘若行为人不具备“非法占有目的”，就不能认定为贪W犯罪。
张明楷教授认为，贪W罪中的侵吞、窃取、骗取行为必然符合侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的犯罪构成，而侵占罪、盗窃罪、诈骗罪均明确要求行为人须“以非法占有的为目的”，即认为“非法占有目的”是贪W犯罪主观构成要素。
产生分歧意见的原因：
因我国刑法对侵财类型犯罪的“非法占有目的”采取了从形式到内容不同的立法模式，导致了以上争议的产生。
目前我国刑法对“非法占有目的”所采取的立法方式主要包括：
（1）述明设置式。
即在刑法条文中明文规定某一种犯罪以“非法占有为目的”，采取这种方式有利于避免对“非法占有目的”进行错误理解。如前述的侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等。
（2）推定设置式。
该立法模式通过客观描述行为人实施犯罪所采取的手法，诸如侵吞、骗取、窃取等，以推定出行为人主观上具备“非法占有目的”，而判定该行为构成犯罪。如贪W罪、职务侵占罪等。
（3）空白设置式。
即刑法条文中既未明确规定主观上要以“非法占有为目的”，客观行为上亦未体现非法占有，而是需要参照与该犯罪行为相关其他法律、法规，进一步明确该犯罪具体的客观表现，如非法采伐珍贵林木罪等罪名。
我国刑法虽未将“非法占有目的”叙明于贪W罪法条，但相关司法解释在描述贪W罪概念时，却明确了行为人主观上须具备“非法占有目的”。
可见，法官在审理贪W案件中，已然将行为人主观上具备“非法占有目的”作为认定贪W罪的必备构成要件之一，这亦符合刑法主观客观相统一理论。
我们只有同时注重行为人的主观方面和客观表现，才能正确无误地判定罪与非罪，
反之则可能落入“客观归罪”的认知误区，不当地扩大贪W罪惩处的范围，极易导致司法不公等现象，而与刑法所追求公平、正义等普世价值观相悖。
我们亦不能简单以“罪刑法定”原则为由，否定“非法占有目的”作为贪污犯罪的主观构成要件。当然，
从立法层面，将“非法占有目的”写进贪W罪条文，则是彻底解决上述争议的最佳途径。
“非法占有”的概念
“占有”一词最早起源于民法领域，是私法概念，即人（包括自然人、法人、非法人组织）对财物事实上的控制或支配，可分为合法占有和非法占有。
民法上的“非法占有”，
是指非依合法原因而取得的占有，又称无权源占有，也就是没有合法所有权，如拾得遗失物等。民法上以占有人主观上有无恶意，可分为善意占有和恶意占有。
实践中，民法上的“非法占有”，
行为人只需对财物进行实际控制或支配即可，并不要求其获取财物所有权，并行使完全排他权益。
虽然“非法占有”这一概念源于民法，但在进入刑法领域后却有了更为严苛的界定，二者在内涵和外延都有很大的差异。首先，刑法上“非法占有”的行为人主观上只能是故意，且为恶意，即明知自己行为非法而有意为之。
其次，行为人不仅仅停留于对财物进行支配或控制的外在状态，因为如果这样理解的话，刑法上就不能区分此罪与彼罪。
如贪W罪与挪用公款罪，此二者在犯罪构成上存在很大相似性，行为人均对公共财物进行了实际控制或支配，但区分的关键因素在于行为人主观上是否具备“非法占有目的”，挪用公款罪中的行为人表现出仅仅为挪用，尚有归还之意图，而并不具备“非法占有目的”。
由此可见，刑法上的“非法占有”概念不仅对财物进行支配或控制，更表现于行为人具备积极追求该财物所有权的动态心理。
在民法和刑法领域进行区分，有助于我们进一步理解贪W罪中“非法占有目的”之内涵。
“非法占有目的”现行学说
近年来，我国刑法理论界关于“非法占有目的”内涵研究较多，虽然也取得了十分丰硕的成果，但是有关“非法占有目的”的内涵在理论和实践中仍存在诸多争议。
现主要存在以下观点：
（1）意图占有说
该学说对“非法占有目的”字面意思进行理解，指行为人主观上具备非法对他人或者公共财产进行管理和控制的意图，并非强调行为人取得对财物的所有权。“意图占有说”仅停留在“非法占有目的”表面，而忽视其本质内涵，即行为人旨在非法获取财物所有权的意图。
特别是司法实践中，易导致对一些犯罪行为认识混淆，如贪污罪和挪用公款罪、职务侵占罪和挪用资金罪等，这几类犯罪行为人主观上均表现为对财物的实际占有，且客观上表现出行为对财物的实际占有和控制。
如果按照“意图占有说”观点，刑法设置上述罪行便失去了本质意义，可见该学说对理解贪W犯罪中“非法占有目的”内涵，并非科学、合理，对司法实践也不具备现实的指导作用。
（2）意图永久排除所有权说
该观点认为，行为人主观上旨在排除个人或公共财物所有权人对其享有的所有权，且为永久性排除。该观点有利于厘清罪与非罪，存在一定的合理性。
如我们在划分盗窃罪和盗用行为时，某人盗窃他人自行车后，旋即将自行车归于原地，因行为人并不具备“意图永久排除所有权”，一般认为该行为不能构成盗窃罪。
然而，该学说存在的弊端也较为突出，主要包括：
其一，
该学说中的使用“永久性”一词并不严谨，这势必又会让人产生其他疑惑，比如何为“永久性”、到底以多长时间衡量其永久性等问题。
“永久性”并非以行为人非法占有财物的持续时间来度量，应指行为人主观上意在排除财物所有人的所有权，而所有权就一般民法领域来说其实包涵了“对世权”、“完全排他权”、“恒久”等本质内容。
如果短暂排除所有权，此时的行为人并非排除所有权意图，而在于排除财物所有人的使用权能。换言之，只要行为人具备排除该财物所有权的动机，不论所有权人属私人或国家，即反映出行为人永久排除之意图。
其二，
该学说不能区分非法占有财物行为和故意毁坏财物行为。如贪W罪和国家工作人员利用职务便利实施的故意毁坏公共财物罪，虽然二者行为人在主观上均表现出排除公共财物所有权人对指向财物主张所有权的意思。
但因故意毁坏财物行为中，行为人着重对财物所有权的毁灭和破坏，而缺乏了对该财物的利用、处分意思。
这里的“利用、处分意思”可以解释为行为人追求于财物蕴含的价值，而财物的价值表现为可满足行为人物质上或精神上的需求，正出于对财物价值的追求而实施犯罪行为，更能反映行为人具备“非法占有目的”。
（3）非法所有说
该观点将“非法占有”等同于“非法所有”，主要表现出行为人对财物的“非法占有”旨在获取对财物的所有权，即对财物的非法占有，不仅为了控制支配财物，而且重在对财物的使用和处分，并实际取得了该财物的所有权。
该观点强调行为人已非法攫取了财物所有权，在无特殊情况下，该学说较利于指证犯罪行为，并能有效地区分此罪与彼罪，
对办案实践具有一定的指导性、操作性
。
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