Eric 【锦心绣口】
熊锦秋
3月13日下午，万科发布《关于与深圳市地铁集团有限公司签署合作备忘录的公告》，万科第二大股东华润集团称，公告没有经过董事会的讨论及决议通过，是万科管理层自己做的决定，要求万科经营依法合规。万科方面则解释，合作备忘录不具法律约束力，未来交易如需进行，还需经董事会和股东大会审议；根据《公司法》及《公司章程》的规定，签署无法律约束力的备忘录，并不是必须经过董事会、股东大会审议的事项。笔者对此争议进行初步理论分析。
万科与深圳市地铁集团签署合作备忘录，理应属于重大事件。按《上市公司信息披露管理办法》第40条规定，上市公司应当制定重大事件的报告、传递、审核、披露程序，董监高知悉重大事件发生时，应当立即履行报告义务；董事长在接到报告后，应当立即向董事会报告，并敦促董事会秘书组织临时报告披露工作。因此，在上市公司信息披露之前，董事长必须将拟披露的信息向董事会报告，董事长负有报告义务是不容置疑的，但董事长报告后是不是需经董事会审议，这个可能就有不同解释，对万科信息披露是否存在程序瑕疵也就会有不同看法。
从理论上来讲，笔者认为上市公司发布信息应经董事会审议通过，以下为论证过程。
在上市公司信息披露中，董监高都需承担相应法律责任和义务，《证券法》第68条规定，上市公司董监高应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整；《证券法》第69条规定，信披资料有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，上市公司的董监高需承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。
尤其这其中董事会及董事所要承担的责任和义务，可能远比监事和高管更为重大。董事作为掌握上市公司权力的人物，是股东的信托人，其对公司负有忠实义务和勤勉义务(又称注意义务)，保证上市公司如实披露信息，是董事注意义务的重要内容。《上市公司信息披露管理办法》第45条规定，除监事会公告外，上市公司披露的信息应当以董事会公告的形式发布。由此A股上市公司发布信息，落款都是上市公司董事会；对于像万科这样在香港H股上市的公司，其发布公告信息的落款则是“承董事会命，某企业董事会秘书某某某”，也就是说，香港市场上市公司发布信息是董事会秘书在董事会命令和授权之下进行的。
万一上市公司进行虚假信息披露，董事如何摆脱责任、如何证明自己没有过错？我国《公司法》第112条规定，董事应当对董事会的决议承担责任，但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。因此，上市公司拟发布信息，最好是经过董事会审议通过，以此作为今后认定信息披露责任的重要依据。
现在，上市公司的《信息披露事务管理制度》都会规定，披露信息内容必须包括以下声明：本公司及董事会全体成员保证公告内容真实、准确和完整……董事不能保证的，应当在公告中做出相应声明并说明理由。《万科企业股份有限公司信息披露管理办法》同样也有上述规定。既然要保证每个董事拥有独立的异议权利，那么就理应对拟披露的信息公告在董事会上进行审议、由各位董事独立发表意见。
目前董事往往采取集体决策方式行使职权，无单独对外代表权，依照规则，董事长与董事在董事会上均享有一票表决权，董事长也不拥有特权。既然上市公司发布公告落款是“董事会”而非“董事长”，在香港市场内地上市公司发布公告是董事会秘书“承董事会命”而非“承董事长命”，那么就理应由所有董事来对上市公司信息披露把关，并承担相应法律责任；除非对目前整个法律制度体系、对董事的责任规定进行重大修改，否则撇开部分董事、不经董事会审议，就以“董事会”的名义发布信息就可能不妥。
（作者系资本市场研究人士）
