XiaoMing 来源〡锦天城律师事务所郇海亮团队
作者｜刘建海 张子琳
上市公司对外提供担保，可能引发上市公司承担债务的风险，进而会影响中小投资者的合法权益，因此，中国证监会及证券交易所对上市公司对外担保事宜采取强监管的态度。本文拟结合相关监管规定及实务经验，就上市公司对其控股子公司提供担保的相关问题进行分析，以供交流学习。
一、上市公司对控股子公司提供担保属于对外担保
在实务中，有些客户就上市公司对其控股子公司提供担保是否属于对外担保这个问题产生疑惑。从财务报表合并角度出发，上市公司对其控股子公司提供担保的风险已经在合并财务报表中进行了反映，应当属于“对内担保”，而不是对外担保，不需要按照对外担保履行相应的审议程序及信息披露义务。但是，从主体独立性角度分析，上市公司与子公司系相互独立的法人主体，均独立承担责任，上市公司对子公司承担担保责任，可能导致上市公司债务风险，进而可能导致上市公司利益受到损害。此外，根据《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》（以下简称《监管指引8号》）的规定，对外担保是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保。
因此，上市公司对控股子公司属于上市公司对外担保，需要按照相关规定履行相应的决策程序及信息披露义务。
二、上市公司对控股子公司提供担保不属于关联交易
上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。判断一项交易是否构成关联交易，首先需要判断交易对方是否属于关联方。根据中国证监会、证券交易所的相关规则，上市公司控股子公司不属于上市公司关联方的范畴，因此，上市公司对控股子公司提供担保不属于关联交易，无需按照关联交易的监管要求履行决策程序。
三、上市公司对外担保的程序
（一）审议程序
1.董事会审议。
上市公司对外担保，均需要经董事审议。董事会审议时，除应当经全体董事的过半数审议通过外，还应当经出席董事会会议的三分之二以上董事审议同意并作出决议。同时，独立董事需要发表相应的独立董事意见。
2.股东大会审议。
上市公司对外提供担保属于下列情形之一的，还应当在董事会审议通过后提交股东大会审议：
（1）单笔担保额超过上市公司最近一期经审计净资产10%；
（2）上市公司及其控股子公司对外提供的担保总额，超过上市公司最近一期经审计净资产50%【注：不同板块交易所还有绝对金额的限制性规定】以后提供的任何担保；
（3）上市公司及其控股子公司对外提供的担保总额，超过上市公司最近一期经审计总资产30%以后提供的任何担保；
（4）为资产负债率超过 70%的担保对象提供的担保%；
（5）最近十二个月内担保金额累计计算超过公司最近一期经审计总资产的30%；
（6）对股东、实际控制人及其关联人提供的担保；
（7）本所或者公司章程规定的其他担保情形。
上市公司为全资子公司提供担保，或者为控股子公司提供担保且控股子公司其他股东按所享有的权益提供同等比例担保，属于上述第（1）项至第（4）项情形的，可以豁免提交股东大会审议。
（二）披露程序
1.上市公司董事会或者股东大会审议批准的对外担保，必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露，披露的内容包括董事会或者股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。
2.对于已披露的担保事项，上市公司应当在出现下列情形之一时及时披露：（1）被担保人于债务到期后十五个交易日内未履行还款义务；（3）被担保人出现破产、清算或者其他严重影响还款能力情形。
四、上市公司控股子公司对外担保视同上市公司对外担保
根据《监管指引8号》第十五条：“上市公司控股子公司对于向上市公司合并报表范围之外的主体提供担保的，应视同上市公司提供担保，上市公司应按照本章规定执行”的规定，上市公司控股子公司对上市公司及其并表范围的子公司之外的主体提供担保，上市公司需按照对外担保的相关监管要求及公司章程规定履行内部决策程序及信息披露义务。对于上市公司控股子公司而言，需要按照《公司法》及其自身公司章程的规定，履行相应的内部决策程序。
上市公司控股子公司对上市公司及其并表范围的子公司提供担保属于控股子公司对外担保，上市公司无需履行相关内部决策程序。但是上市公司需要披露控股子公司对外担保总额，包括控股子公司对上市公司及其并表范围的子公司提供担保的金额。
五、小结
在处理涉及上市公司控股子公司担保相关问题时，要注意区分担保方、被担保方，若上市公司作为担保方，那么无论被担保方是否为上市公司并表范围的控股子公司，均属于上市公司对外担保，上市公司应履行相应的内部决策程序及信息披露义务；若上市公司控股子公司作为担保方，则需要区分被担保方是否属于上市公司及其并表范围的子公司之外的主体，若属于，则视同上市公司对外担保；若不属于，则上市公司仅需要履行信息披露义务。
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