小智 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“
《担保制度司法解释》
”）第九条规定了“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息与上市公司订立担保合同”是上市公司担保合同有效的必备条件。但实践中，上市公司公告的形式和内容多种多样，对于目前普遍流行的“上市公司担保额度预计公告”方式到底效力几何？是否符合《担保制度司法解释》的规定？会否造成上市公司脱保？本文尝试进行探讨。
一、《担保制度司法解释》第九条的规范意旨
自《全国法院第九次民商事审判工作会议纪要》（下称“
《九民纪要》
”）将《公司法》16条认定为效力性强制性规定后，公司担保决议的有无成为了担保效力的必要条件。《九民纪要》的逻辑，是为了防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，进而认为《公司法》第16条有关决议的要求是对法定代表人代表权的必要限制。同时提出，应以订立合同时债权人是否善意来区别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
随《民法典》出台的《担保制度司法解释》则承接了这一立法思路和政策导向，相关规定也基本沿袭《九民纪要》，但对于上市公司，却做出了较大幅度的调整：一是专设第九条对上市公司担保的情况做出特别规定；二是强调不仅要有“决议”，更重要的是要有“披露公告”。该司法解释的主要执笔人在《<关于适用民法典有关担保制度的解释>的理解和适用》（载于《人民司法》）中认为：“上市公司对外担保，不仅须依据公司法第十六条由董事会或股东大会决议，而且还要对决议公开披露，但如果债权人仅仅是根据披露的信息与上市公司签订担保合同，人民法院也认定担保有效……即使上市公司已根据公司法第十六条由董事会或股东大会对担保事项进行决议，但如果债权人不是根据上市公司公开披露的对外担保的信息签订担保合同，人民法院也应认为担保合同对上市公司不发生效力。”换言之，“有公告没决议”，仍可能认定有效（根据最高院《民法典担保制度司法解释理解与适用》第154页，这里的“没决议”，应是指公告中上市公司谎称自己有决议，但实际没决议的情况）；但“有决议没公告”，则肯定无效；三是打破了一般公司担保无效后仍可能承担二分之一或者三分之一过错责任的情况，一刀切的认定上市公司“不承担担保责任或者赔偿责任”。
立法的意旨当然是在于更好的保护众多中小投资者的利益，但这一严苛而又并不详细的规定也使上市公司担保公告成为了悬在债权人头上的“达摩克里斯之剑”。如何理解“上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”？什么形式和内容的披露符合法定要求？现有规则未再进一步明确，也给实践留下了巨大的争议空间。
二、上市公司担保额度预计公告的实践情况
关于上市公司应当如何披露“担保事项”，并无统一的标准。实践中，因上市公司融资需求巨大，所涉融资主体众多（子公司、关联公司等），而受股东大会、董事会的召开频率和召集难度所限，逐笔决议和公告融资担保事项显得过于繁琐，缺乏可操作性，因此市场上大部分的上市公司实际采取的都是“担保额度预计公告”的方式。所谓“担保额度预计公告”，一般是指在融资担保尚未发生时通过年度股东大会决议的方式，对年度内预计可能发生的融资担保额度进行集中公告。实践中该类公告一般会涉及被担保人、担保总额度等信息，有的额度预计公告还会列明是针对“银行等金融机构的融资”，但一般不会披露具体的债权人，或者即便披露也会加一个“等”字进行兜底。此外，有的额度预计公告会写明后续实际发生担保时的授权签约主体和程序（如需要董事会决议抑或只需要法定代表人签字），有的还会写明后续担保发生时上市公司进度公告的要求，有的则没有该等内容。
应该说，对于上市公司担保额度预计公告，监管规则是允许的。《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》第12条规定：“上市公司董事会或者股东大会审议批准的对外担保，必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露，披露的内容包括董事会或者股东大会决议、截至信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。” 《深圳证券交易所上市公司自律监管指南第2号—公告格式》（深证上〔2022〕27号）交易类第5号也规定：“已审议额度内的担保实际发生时，除按本公告格式披露相关内容外，还应当在相关公告中明确披露对被担保方相关担保额度的审议情况，包括审议过程、审议时间、审议的担保额度以及本次担保前后对被担保方的担保余额、可用担保额度等。”这说明监管完全允许上市公司担保额度预计公告并且加以一定程度的规范。
然而，尽管《九民纪要》后监管要求与法律效力性规定之间有“渐渐靠拢”的趋势，但担保额度预计公告这种方式到底是否符合《担保制度司法解释》第九条的要求，是否会导致公告瑕疵而担保无效，仍然是一个没有定论的问题。例如，如果债权人在跟上市公司洽谈签署担保合同时，上市公司尽管已经有年度内的担保额度预计公告，但对该担保额度的余额未做披露，债权人尽管善意却也无从准确审查，如何认定？又或者，尽管有担保额度预计公告，但预计公告授权董事会办理后续担保事项，如后续董事会无法出具决议，只是披露进展公告，效力又当如何？特别是，上市公司的融资担保金额往往都很大，又面临一旦担保无效上市公司完全不用担责的情况，在没有明确法律规定的情况下，这些细小的问题都可能演变成巨大的脱保风险，成为债权人不可承受之重。
三、司法实践对担保额度预计公告的认定态度
“没有规则看判例”，类案判例当然是确定当事人行为标准的重要依据。但是一来《民法典》及《担保制度司法解释》的施行时间不长，相关判例极少；二来即便现有能够查到的判例，也出现了不同的认定和标准。
有的法院直接依据存在担保额度预计公告确定了担保合同的效力。例如，陕西省宝鸡市中级人民法院在（2020）陕03民终1444号民事判决书中，依据“新海宜公司于2018年4月25日在巨潮资讯网和《证券时报》发布《关于2018年度公司及控股子公司提供担保额度的公告》，载明其拟在2018年度为通家公司提供不超过60000万元的担保额度，且该事项已经公司董事会会议审议通过”，认定上市公司担保有效；又如安徽省合肥市中级人民法院在（2020）皖01民初1271号案中，依据“北讯集团关于2018年度对外担保额度的公告载明，2018年度公司（含全资下属公司）拟对全资下属公司申请银行授信及向其他融资机构对外融资事项等提供担保及反担保，合计担保金额不超过160亿元，本次对外担保额度授权期限为公司股东大会审议通过之日起至2018年年度股东大会召开之日止。董事会提请股东大会授权公司总经理陈岩先生负责具体组织实施并签署相关合同文件，并授权陈岩先生根据实际经营需要在对外担保额度范围内适度调整各全资下属公司之间的担保额度”，认定担保上市公司担保有效。
有的法院则赋予债权人更重的审查义务，即除应审查担保额度预计公告之外，还应进一步审查本次担保是否在预计公告额度范围内，以确定是否属于担保事宜已经决议的情况。例如浙江省杭州市中级人民法院在（2019）浙01民初2130号案中认为：“虽然华仪电气的公告载明在案涉借款和担保事宜发生的时间段，华仪电气股东大会审议通过了华仪电气为华仪集团担保累计不超过4亿元的议案，但2017年7月13日的公告所涉议案载明，截止当时，不含本次担保计划，华仪电气及公司控股子公司对外担保<不包括对控股和全资子公司>累计为人民币39182.50万元，2017年12月25日的公告所涉议案和2018年1月13日的公告载明的截止2017年12月25日，不含本次担保计划，华仪电气及公司控股子公司对外担保<不包括对控股和全资子公司担保>累计金额亦为39182.50万元。亦即从2017年7月13日到2017年12月25日，华仪电气公告的对外担保累计金额并未发生变化，而万向信托庭审中确认案涉借款、保证等合同签订日期为2017年11月或12月，故本院认为，万向信托并未能提供充分证据证明华仪电气就案涉借款的保证事宜经过股东会或者股东大会决议。”
另有法院对担保额度预计公告持否定态度。例如北京市高级人民法院在（2020）京民终670号中认为，“上市公司对外担保的合同必须要公开披露。根据深圳证券交易所和上海证券交易所的上市规则，上市公司所有为他人提供担保的事项，因影响到广大中小投资者的利益和整个证券市场的健康发展，都必须公开披露。因此，与上市公司订立担保合同的相对人是否善意的判断标准是相对人是否根据公开披露的担保信息订立担保合同。相对人根据公开披露的担保信息订立的担保合同，对公司发生效力。相对人没有根据公开披露的担保信息订立的担保合同，对公司不发生效力。本案一审法院已经查明，盛京银行与赫美集团签订的《最高额保证合同》未经股东大会审议通过且未经公告。故在赫美集团没有公开披露《最高额保证合同》的情况下，即使担保事项已经持有赫美集团三分之二以上表决权的股东书面签字盖章同意，盛京银行与赫美集团签订的《最高额保证合同》，亦非善意，《最高额保证合同》对赫美集团亦不发生法律效力。”但根据该案证据事实，是存在“《第四届董事会第二十四次（临时）会议决议的公告》及《2017年第六次临时股东大会决议公告》”这样的担保额度预计公告的。
目前能够查询到的类似判例，较近的也主要是2020年作出的。很多案件并非适用《民法典》和《担保制度司法解释》作出，可参考性其实不强，但因其明显受到《九民纪要》的影响（尽管在担保决议方面《担保制度司法解释》对《九民纪要》做了大幅修改），也大致反应出裁判思路的转向。《担保制度司法解释》施行后，法院的审查标准应当如何确定，是更加从严还是相对从宽，存在一定程度的不确定性。不过根据最高院《民法典担保制度司法解释理解与适用》第157-158页的表述，其明确将境内上市公司对外担保公告列举了两种方式，一是“单项担保公告。即针对每笔担保事项进行公告，可能在一个公告中披露一起或几起担保事项”；二是“集中担保公告。常以年度担保额度公告及股东大会决议（决议通过担保额度议案）的形式出现，主要是境内上市公司对子公司的集中担保授权，通常会披露被担保人、拟提供担保的额度，部分公告还会披露债权人名称。”换言之，可以认为最高院并未禁止抑或说在某种程度上已经认可担保额度预计公告这种披露方式。从“实质重于形式”的角度出发，问题的核心并不在于公告的样式，而在于从公告的内容上，是否足以认定或者推定本次担保可以落入“上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”。
四、基于债权人视角的应对和思考
在目前规则不明确的情况下，对于债权人而言，显然是更严格的审查更有利于未来纠纷中主张自身的“善意”。根据目前的判例以及最高院在相关理解与适用中的表述，债权人需要审查的最重要的内容是：1、该担保事项是否已经董事会或者股东大会决议通过；2、被担保人是否明确；3、担保的金额是多少。
当然，为保险起见，债权人还可以做的进一步审查是：1、按照法律、监管规则以及公司章程，该担保事项应当经董事会决议还是股东大会决议？2、公告中有无披露明确的债权人？3、截至担保合同签订前，上市公司在预计额度内的担保余额还有多少，本次担保是否能够涵盖进余额范围内？4、本次担保签署时，是否在担保额度预计公告确定的有效期内？5、公告披露中有无明确/限定担保方式？6、公告披露中有无明确/限定担保期限（保证期间）？7、签订本次担保合同的主体是否经过了股东大会的授权？其授权是否仍处于有效期内？等等。尤其是，如果债权人是金融机构或者专业投融资机构，则建议提出更加严格的审查要求并做好证据留痕，毕竟在司法实践中，金融机构往往被当做具有更加严格审慎注意义务的专业主体来对待。
事实上，在立法技术上，一直存在着规范论和裁量论的争议和取舍。规范论者，严格限定标准和条件，易于比对适用，但缺乏灵活度；裁量论者，给定基本的概念和原则，明确立法意旨，交由裁判者结合案件事实加以综合判断。笔者认为，在上市公司担保效力认定和债权人审查标准这一问题上，结合今天中国的市场现状，规范论显然是比裁量论更好的选择。一则上市公司融资担保往往金额巨大，对债权人的利益影响极大，一旦脱保将造成难以挽回的损失，而且在存在担保契约的情况下轻易认定脱保，本身也是对契约精神的破坏；二则明确的规则规范，有助于给予上市公司及其交易相对方准确的行为指导，避免所谓的“钻空子”，否则让债权人自己揣摩立法意旨，为所谓是否尽到“善意审查”提心吊胆，本身也不利于资本市场的融资和发展；三则中国当前正大力倡导类案适用统一制度，标准不一的判例出现在司法实践中，也显然不利于裁判的统一和公正。
不过，在立法补丁或者判例补丁（例如最高院指导案例、公报案例等）出台之前，关于这一问题的论争预计还将持续下去。风云变幻的市场，嗅觉灵敏的资本，灵活多样的操作，能否最终经得住司法裁判的检验，尚需时日观察。
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