Adam 【前言】
上市公司收购是指为取得或巩固对上市公司的控制权而购买该上市公司股份的行为。上市公司收购按照收购方式，分为要约收购、协议收购以及其他方式的收购如集中竞价交易收购等，其中，要约收购与协议收购这两种方式较为普遍。
要约收购是指收购人以向目标公司所有股东公开发出要约的方式进行的收购。协议收购是指收购人依照法律、行政法规的规定，以与目标公司特定股东签订协议的方式进行的收购。关于协议收购，我们来看以下案例。
【案情简述】
2013年8月，银江公司及全资孙公司北京银江智慧城市规划设计院有限公司（以下简称北京银江公司）拟通过非公开发行股票和支付现金相结合的方式向李欣及其他12名交易相对方收购其持有的北京亚太安讯科技股份有限公司（现公司名为“北京亚太安讯科技有限责任公司”，以下简称亚太公司）100%股份。
2013年9月，银江公司、北京银江公司、李欣及其他12名交易相对方、亚太公司签署《银江公司与亚太公司全体股东关于现金及发行股份购买资产协议》（简称《购买资产协议》）一份，对本次资产交易价格、交易方案、业绩承诺及补偿等内容作了约定。银江公司、北京银江公司、李欣、亚太公司另行签署《盈利预测补偿协议》，其中第三条对相应考核年度亚太公司的实际盈利数低于承诺情形下的补偿方式作了具体约定，第七条约定了本协议自签署之日起成立，并于银江公司本次重大资产重组完成后生效。二、上述两份协议签订后，银江公司召开董事会、第一次临时股东大会，就本次重大资产重组事项和公司签署《购买资产协议》及《盈利预测补偿协议》等事项予以审议通过，并确定本次公司发行股份的发行价格为21.33元/股。
之后，银江公司于2013年12月30日收到中国证监会出具的《关于核准银江股份有限公司向李欣等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》。银江公司按照创业板上市公司信息披露规则就上述重大事项在中国证监会指定的信息披露网站进行了公告披露。三、《购买资产协议》生效后，各方正式实施本次重大资产重组的相关交易方案。合计发行23441162股，李欣实际获得17587245股。2014年3月25日，银江公司在中国证监会指定的信息披露网站发布了《重大资产重组事实进展公告》，正式公告本次重大资产重组已完成。
2015年度，根据银江公司委托的瑞华会计师事务所出具的专项审核报告，亚太公司归属于母公司股东的扣除非经常性损益的净利润为-412.37万元，与李欣承诺的2015年度利润数6613万元相去甚远。根据《盈利预测补偿协议》的约定，李欣需向银江公司交付公司股份25240153股作为补偿，并由银江公司予以注销。五、经银江公司核查，至起诉状出具之日李欣所持银江公司27813840股限售股已被质押。
【争议焦点】
1.《盈利预测补偿协议》的效力问题以及该协议第三条应认定为预约合同条款还是本约合同条款？
2.《购买资产协议》、《盈利预测补偿协议》中约定的业绩补偿条件是否已成就？
3.若业绩补偿条件已成就，李欣是否有交付股票的义务？本案中李欣应以何种方式就对价进行业绩补偿？
【裁判结果】
驳回银江股份有限公司的诉讼请求。
【裁判分析】
一、《盈利预测补偿协议》由甲方银江公司及北京银江公司、乙方李欣、丙方亚太公司三方签订，并经三方签字盖章确认。李欣辩称签订该协议并非出于其真实意思表示，但并未提供相应证据证明，该抗辩难以成立，根据《盈利预测补偿协议》第7.1条的约定，该协议已自各方签署之日起成立。
二、在李欣没有充分相反证据推翻前述专项审核报告的情况下，应当认定亚太公司2015年度扣除非经常性损益后归属于母公司的净利润为-412.37万元。鉴于亚太公司2015年度的经营业绩远未达到《购买资产协议》和《盈利预测补偿协议》约定的该年度承诺盈利数6613万元，两份协议约定的业绩补偿条件业已成就。
三、根据已查明的事实，目前李欣共计持有银江公司27835840股（含22000股流通股，27813840股限售股），虽然27813840股限售股已被质押给案外人浙商资管公司且相关执行程序正在进行，但并不影响银江公司对其余22000股流通股享有的权利主张。何况，银江公司提出的第一、二项诉请，事实上已经包含了先以25240153股股份补偿、股份交付不能情形下再以现金折算的替代方案。即便银江公司对除22000股流通股以外李欣所持的其他股份因执行顺位等原因无法求偿到位，银江公司也有权按《盈利补偿协议》第3.1条的约定，要求李欣以现金方式或从证券交易市场购买相应数额的银江公司股份补足差额。
【笔者小结】
上市公司收购资产需要注意:
1.资本、资产方面的风险
在打算进行收购公司时，收购人应该首先在工商行政管理局查询目标公司的基本信息，其中应该主要查询公司的注册资本的情况。在此，收购方需要分清实缴资本和注册资本的关系，要弄清该目标公司是否有虚假出资的情形(查清出资是否办理了相关转移手续或者是否进行了有效交付);同时要特别关注公司是否有抽逃资本等情况出现。
2.公司资产、负债以及所有者权益等问题
在全部资产中，流动资产和固定资产的具体比例需要分清。在出资中，货币出资占所有出资的比例如何需要明确，非货币资产是否办理了所有权转移手续等同样需要弄清。需要厘清目标公司的股权配置情况。首先要掌握各股东所持股权的比例，是否存在优先股等方面的情况；其次，要考察是否存在有关联关系的股东。有担保限制的资产会对公司的偿债能力等有影响.
3.税务方面的风险
弄清其是否足额以及按时缴纳了税款。否则，可能会被税务机关查处，刚购买的公司可能没多久就被工商局吊销了营业执照。
4.可能的诉讼风险
目标公司是否合法地与其原有劳动者签订有效的劳动合同，是否足额以及按时给员工缴纳了社会保险，是否按时支付了员工工资。明确目标公司的股东之间不存在股权转让和盈余分配方面的争议，只有这样，才能保证签订的购买协议能够保证切实的履行，因为并购协议的适当履行需要股权转让协议的合法有效进行支撑；确保目标公司与其债权人不存在债权债务纠纷，即使存在，也已经达成了妥善解决的方案和协议。因为收购方购买目标公司后，目标公司的原有的债权债务将由收购方来承继。
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